晴時多雲

自由廣場》違憲?替民法喊冤!

◎ 許文彬

大法官會議作出「釋字第七四八號」解釋,宣告民法「親屬」編的「婚姻」章,因未保障同性婚,牴觸憲法所定的「平等權」、「自由權」,所以違憲。要求有關機關在兩年內修正或制定相關法律。

這樣把民法整個章節,而不是特定法條,認定是違憲,史無前例!一方面在實體上關於社會倫理價值觀,受到主流民意的質疑;另一方面從形式上把整個章節宣告違憲,卻又說這個章節只是消極的沒有加以保障,並非有何對同性婚的禁止或限制。在「法規範」的基本原理上,解釋的本身,恐怕違背了論理及經驗法則。

民法「親屬」編於民國十九年十二月公布,翌年五月施行。而憲法則是於民國三十六年一月公布,同年十二月施行。也就是說,早在有憲法之前十六載,民法「親屬」編立法當時,根本沒有所謂「同性婚」的社會概念存在,何來「未予保障」之瑕疵可言?

再看大法官會議前此業已作成的第三六二號第五五二號第五五四號三個解釋文,也都曾對民法「婚姻」章節內容積極肯定;一致強調:「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度保障。」進而指出:「婚姻制度植基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能。」這樣的婚姻法制,乃是立足於一貫的社會倫理價值而來;雖然其所回應的「聲請解釋之標的」或有不同,但是所體現的法規範之原理是一樣的。

第七四八號解釋理由提及:「同性婚」不影響「異性婚姻」,也沒有改變異性婚姻所建構的社會秩序,所以應該受保障,而民法沒有規定到,屬立法之瑕疵。從而可見,大法官們也認同現行民法有關「婚姻」之規定,只是消極的未觸及「同性婚」問題而已,然其所建構的「社會秩序」是受到肯定的。而今解釋文結論,竟指此民法之規定為違憲,豈非自相矛盾?

此次解釋將其「解釋之標的」,稱為:「相同性別者得為經營共同生活之目的,成立具親密性、排他性的永久結合關係」。如此用詞,顯然也是有別於現行民法所規定的「婚姻」。從而可見,現行民法「親屬」編的「婚姻」章,只是消極的未規定及此而已,未來儘可另訂專章或另立專法,無論如何就是不能誣指民法「違憲」!

(作者為中華人權協會名譽理事長、律師)

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