司法院大法官上週五做出第七九一號解釋，宣告刑法第二三九條通姦罪及刑事訴訟法第二三九條但書「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」違憲，終結了八十五年的通姦刑罰。大法官列舉八項理由，以前衛的觀念認定，通姦條文限制性自主權，有違比例原則，「單獨對通姦配偶撤告」不符平等原則，即日起失效。
這一通稱「通姦除罪化」的裁定，十五位大法官僅一位提出不同意見書，顯有其定見。畢竟，近年性自主意識抬頭，「通姦除罪化」已是多數國家的通例，政府不必涉入男女床笫之事，道德也無法以法律衡量，婚姻是靠感情維繫，刑罰也不宜介入規範婚姻。同時，「通姦除罪化」不等同於「通姦合法化」，受害配偶仍可透過民事程序主張權益。
不過，儘管大法官洋洋灑灑列出諸多理由，這一在台灣社會一直有正反意見的爭議，並未因釋憲既出而平息。除了不同看法繼續交鋒，大法官的裁定注定要引發質疑。首先，這一釋憲裁定與普遍民意不合。不論釋憲前後，大多數民調都顯示，台灣公眾多數反對「通姦除罪化」。二○一五年法務部的民調顯示，反對廢除通姦罪者達八十五％，其後的民調有至少近七成民眾反對，即使在上週釋憲之後的網路投票，也仍有三分之二民眾持反對態度。
大法官做裁定固然未必要先看民調，但同樣是大法官會議的裁定，二○○二年的第五五四號釋憲，認定在維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序的情況下，性行為自由應受制約限制，從而做出通姦罪「合憲」的宣告。如今同樣是釋憲裁定，只因大法官換了另一批人，七九一就可推翻五五四，不免招致初一十五不一樣的批評。
大法官如此變更十八年前的解釋，且明顯凌駕民意之上，還立即引來至少兩項批判。其一，七九一認為對已婚者限制性自主權違反憲法基本人權，但有如提不同意見書的大法官吳陳鐶所說，通姦雖屬私領域行為，但婚姻制度卻事涉多重公益，刑罰有助維護一夫一妻制；實務上，也有資深法界人士強調，通姦罪確實對第三者有威嚇作用。七九一過度強調性自主，不但「太前衛」，形同捍衛已婚者搞婚外情；「姦夫淫婦是最大受益人」、「只要有錢可賠償，睡人夫、睡人妻都可不擔心身陷囹圄」之譏，容或帶有情緒，卻多少反映了街頭巷議的一般民意。
這就導出另一問題：大法官是否權力太大？是否以自己「進步」或「前衛」的觀點替代了憲法？實務上，即使地位崇高的美國聯邦大法官，也不免遭到類似質疑，尤其在事涉自由與保守議題的投票，個人價值或意識形態常影響其判斷與立場。大法官這次裁定「通姦除罪化」，與二○一七年第七四八號同性婚姻合法化的釋憲一樣，都深具「進步」色彩，但對還算保守的社會帶來相當的衝擊。
尤有甚者，有如七九一釋憲不同意見書所言，通姦罪即使須修正廢止，理應由代表全國民意的立法院，經民主程序決定，不能由大法官越俎代庖。由法界菁英組成的大法官與民意出現偌大落差，其實也凸顯了最近在陪審制與國民參審制的討論中，包括審判制度的司法改革，需要引進較多法界以外的社會各方參與，方足以讓司法在專業運行中，兼顧社會脈絡，不脫離常識、貼近常民。
同時，「通姦除罪化」在社會溝通與配套都不足的情況下定案，不能只片面強調「憲法捍衛已婚可偷吃」，台灣畢竟是一個重視婚姻忠誠與家庭價值的社會，當務課題是強化民法對通姦受害配偶的權利保障。這一方向近年在相關議題討論中不斷被提起，如今更應推進落實，其犖犖大者主要是通姦者須承擔破壞家庭的責任、付出代價，包括對受害配偶提高侵權損害賠償、放寬訴請離婚條件、給付合理而可執行的贍養費、保障其子女監護權，且限制「小王、小三」的再次侵權行為。有了法律的公平與保障，婚外情的受害配偶被迫在婚姻之路與另一半分道揚鑣時，方得以平和的態度面對。
從這個角度說，七九一釋憲文「進步」有餘，但在台灣社會尚未能普遍認同之前，要求其有正向的發展，對受害弱勢配偶保障等後續工作，才正要開始。
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